Decadência tributária: quando o Fisco perdeu o prazo e nem te contou

Se você recebeu uma cobrança de ICMS, ISS ou outro imposto referente a um fato gerador de mais de cinco anos atrás, antes de discutir o valor vale perguntar uma coisa mais básica: o Fisco ainda tinha prazo para lançar esse crédito? Em muitos casos, não. Essa é a decadência tributária, um instituto diferente da prescrição e frequentemente confundido com ela.

Decadência não é prescrição

A distinção parece sutil, mas muda a defesa inteira.

A decadência (arts. 150, §4º, e 173 do CTN) é a perda do direito do Fisco de lançar o crédito, ou seja, de formalizar a cobrança por meio de um auto de infração. Ela corre antes de existir lançamento.

A prescrição (art. 174 do CTN) é a perda do direito de cobrar judicialmente um crédito que já foi lançado. Ela corre depois do lançamento definitivo.

Na prática: se o Fisco autuou você fora do prazo, o vício é decadência. Se autuou dentro do prazo, mas demorou demais para executar, o vício é prescrição (veja o artigo sobre prescrição intercorrente na execução fiscal). Arguir a tese errada não produz o efeito esperado.

Duas contagens, para dois tipos de tributo

O prazo é sempre de cinco anos, mas o marco inicial muda conforme o tributo.

Para tributos com lançamento por homologação (ICMS, ISS, PIS, Cofins, entre outros, quando há pagamento antecipado, ainda que parcial), o prazo conta da data do fato gerador, pelo art. 150, §4º, do CTN. É a regra confirmada pelo STJ em recurso repetitivo (REsp 973.733/SC).

Para tributos com lançamento de ofício (IPTU, IPVA, ITR), ou quando não houve qualquer declaração ou pagamento antecipado, o prazo conta do primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido feito, pelo art. 173, I, do CTN. É a hipótese também abrangida pela Súmula 555 do STJ, que fixa essa contagem para os casos em que não houve declaração do débito.

O auto de infração interrompe, mas só o que ele alcança

A Súmula 622 do STJ estabelece que a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência. Mas essa interrupção vale apenas para as competências que o auto efetivamente alcança.

Isso importa porque é comum a Fazenda autuar um período de vários anos em um único auto de infração. Se parte desse período já havia ultrapassado o prazo de cinco anos quando o auto foi lavrado, essa parte está extinta por decadência, mesmo que o restante ainda esteja dentro do prazo. A decadência, nesse caso, é parcial, e cada competência deve ser verificada separadamente.

Um erro recorrente na fiscalização de ICMS em Tocantins

No agronegócio do MATOPIBA, é comum a fiscalização estadual reconstruir anos de operações de venda de produção rural e compra de insumos de uma vez, ao identificar alguma inconsistência cadastral ou documental. O auto de infração então chega cobrindo um intervalo longo, às vezes seis, sete anos de operações.

O erro está em tratar esse intervalo inteiro como uma cobrança única. Cada competência mensal tem seu próprio fato gerador e sua própria contagem de decadência. Se a fiscalização levou anos para identificar a inconsistência e lavrar o auto, é provável que as competências mais antigas já estejam decaídas, mesmo que as mais recentes ainda possam ser cobradas.

Como se defender

A decadência é matéria de ordem pública, reconhecível de ofício em qualquer grau de jurisdição. Isso permite arguir a tese em exceção de pré-executividade, sem necessidade de garantir o juízo, sempre que o vício puder ser demonstrado pelos documentos já constantes do processo administrativo, como a data do fato gerador e a data de lavratura do auto de infração.

O ponto prático é reunir a data de cada fato gerador (ou o início de cada exercício, conforme o caso) e a data exata da lavratura ou notificação do auto de infração, e montar a conta competência por competência. Não é incomum que metade de um auto de infração esteja decaída e a outra metade não.

Perguntas frequentes

Decadência e prescrição podem aparecer no mesmo caso?

Sim. A decadência ataca o direito de lançar; a prescrição ataca o direito de cobrar judicialmente depois do lançamento. Um mesmo processo pode ter parte decaída (lançamento tardio) e, quanto ao restante, ainda vir a prescrever se a execução ficar parada.

Preciso pagar para discutir decadência?

Não. Por ser matéria de ordem pública, pode ser arguida em exceção de pré-executividade, sem garantia do juízo.

A Fazenda pode alegar fraude para afastar o prazo do art. 150, §4º?

Pode tentar, mas o ônus de provar dolo, fraude ou simulação é da própria Fazenda. Mero inadimplemento não caracteriza fraude.

Todo imposto atrasado depois de cinco anos está decaído?

Não necessariamente. O prazo de cinco anos vale para o Fisco lançar o crédito, não para o contribuinte pagar uma dívida já lançada. Se o lançamento foi feito a tempo, o que se discute depois é prescrição, não decadência.

Cada autuação tem sua própria linha do tempo, e a conta muda conforme o tributo e a existência de declaração prévia. Vale revisar os documentos do processo administrativo antes de aceitar a cobrança como definitiva.

Conteúdo informativo; não substitui a análise do caso concreto, pois a contagem do prazo depende dos documentos e das datas específicas de cada autuação.